而在亚当·斯密这里却刚好相反：政府理论变成了立法学（法理学）的一部分，而法理学又仅仅是道德哲学的一部分。
[29] 此论是对《周礼》五听的 进一步诠释，说明了五听的心理学依据，对此我们不能简单地以唯心主义而否定其价值。[6]夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。
悼与耄，虽有罪，不加刑焉。西周创立德治理论，一方面是为周朝取代商朝的统治地位正名，以此表明崇尚道德教化的 周朝统治取代暴虐民众的商朝统治是合乎天意的。[17] 君之视臣 如草芥，臣之视君如寇仇。北魏的李惠每次断案必察狱以情，审之五听。观其颜色，不直则赧然。
故孔子云：其为人也孝悌，而好犯上作乱者，鲜矣。论罪者务本其心，审其情， 精其事，近取诸身，远取其物，然后乃可以正刑。（二）中国司法能动主义的难题：反司法职业化、专业化 在美国司法能动主义面临的最大问题是所谓的反多数主义，亦即是反民主问题，但是在中国的语境下，则完全是不同的问题。
宪法文本的不够用和弹性给法官留下了巨大的解释空间，这样宪法就成了司法者的宪法。虽然美国的司法审查是一种所谓分散性的审查模式，但是联邦最高法院无疑是最有影响力的，也是最主要的和最终的审查机构。就民众的地位、实质性参与决策及其效果而言，第二种模式是更为民主的，正如毛泽东主席所言，在我党的一切实际工作中，凡属正确的领导，必须是从群众中来，到群众中去。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
我们认为这是一种浪漫化的理解。本文描述性、尝试性的研究所得出的初步结论显示，以陕西陇县能动主义八四司法模式为代表的中国式司法能动主义，较之于美国的司法能动主义，在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上所具有的独特性。
【 2】，法院作为宪法守护者，站在人民和立法机构之间，做出独立的判断。美国的违宪审查实行的是司法审查的模式。（二）司法能动主义的主动性 美国的司法虽然能动，但依然是司法的，依然遵循着司法的规律和品性，符合司法权的诉讼性和被动性的特征。如果再联系近三十年中国司法发展的谱系看，问题将更加突出，因为司法的职业化、专业化、技术化被认为是中国司法近三十年发展最重要的成果。
综上所述，美国的司法能动主义，不可能不涉及联邦最高法院，甚至司法能动主义就是联邦最高法院法官的司法哲学，司法能动主义在一定意义上就是联邦最高法院的能动主义。所谓反多数主义难题是指由非民选的，法官依据个人的宪法信念和观点否决民选的政治部门通过的法律和做出的行为，这本身不符合现代社会所标榜的民主治理，因此算是一个难题。只有将一种制度置于其对立面进行比较研究，才能更深刻地认识和理解此项制度。这些目标本身可以说已经溢出司法的边界和功能了，我们说司法的最大的功能就在于审判，定纷止争，在于规则治理，而审判本身可能并不能承载这些功能，所以这里的四为民为司法所不能承受之重。
②与经济社会发展的要求相统一。其理念四转变，转向的四个理念，即公平至上、实践理念、案结事了和司法智慧，这些理念有些在法律的边缘地带、有些在法律的外围，即使在法律的范围内司法，也不是尊崇形式理性即一种法律形式主义的运作，所以这些都不是职业化司法所能够接受的样式。
6我们这里所引证的对陕西陇县能动主义八四司法模式的概括和描述，取自陕西省高级人民法院编：《西部法官论坛研讨论文》，2009年12月 【1】沃尔夫.司法能动主义[M].黄金荣译.北京：中国政法大学出版社，2004：7 【2】汉密尔顿等.联邦党人文集[M].程逢如等译.北京：商务印书馆，1980：391 【3】王绍光.民主四讲[M].北京：生活·新知·读书三联书店，2008 【4】波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009：249 【5】托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988：115 【6】蒋庆.政治儒学[M].北京：生活·新知·读书三联书店，2003：202-210 【7】比克尔.最小危险部门[M].姚中秋译.北京：北京大学出版社，2007：25-26 【8】伊利.民主与不信任[M].朱中一译.北京：法律出版社,2003 【9】王绍光.祛魅与超越[M].北京：中信出版社，2010：194-210 【10】毛泽东.毛泽东选集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1991：899 【11】张守增等.能动司法：法治对国情县情的柔性嵌入[N].人民法院报，2009-04-17（001） 【12】邹谠.二十世纪中国政治[M].香港：牛津大学出版社，1994：3 【13】托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988：110-111 【14】波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009：248 【15】 左卫民等.最高法院研究[M].北京：法律出版社，2004：4 【16】俞中.论最高法院实际承担的政治功能[G]. 清华法学（7），清华大学出版社，2005。其二，立法机构的议员也并非人民的代表以维护人民的利益，因为现在的民主并不是真正的民主，而是选主，金主【 3】。
4、在社会配合上坚持能动就是联动。④由法律智慧向司法智慧转变。我们认为，司法权有两种基本属性，即政治性和技术性，相应的，最高法院也有两种基本的类型【15】，一个是政治的最高法院，一是技术性的最高法院。最高人民法院不但管辖一审案件，而且即使到了最高法院这一级，仍然既要审理法律问题，又要审理事实问题，上诉审和最高法院的功能被屏蔽了，最高法院仍然重于纠纷解决，而不太重视规则治理和全国公共政策的形成，这在现代工商社会，尤其是像中国这样一个转型中的社会，是少见的，也已广为学界所垢鄙【17】。这样一种政治体制的好处是组织动员能力极强，与之相伴的弊病是容易官僚化，滋生腐败。其三，司法部门也不是最不危险的部门，否则就不会有罗斯福的最高法院的重组了。
但是，在我国司法的政党背景下，司法必须回应和关照整体格局，所以在这个意义上，司法或者说法院的运作就不可能是完全被动的，而是主动为大局服务的。陕西陇县能动主义八四司法模式具体内容如下：1、目标四为民。
【10】在我们看来也更民主，只不过在西方民主的强势话语下，我们不自信起来，犯了失语症。【13】 所以美国的司法能动主义，其再能动，依然是司法的，依然满足司法的基本属性和要求，特别是它的诉讼性和被动性。
④法律认知与社会认可相结合。第二种典型是中国共产党的群众路线，这是一种逆向的、内部参与式的民主模式。
一个是它们立刻产生的、被刻意追求的、实际的后果，一个是对于我们坚持认为具有更为一般的和长期的利益的价值所产生的、也许是非意图的或我们不喜欢的影响【 7】。拉了27 卡车，总算把一个木器厂拉走了。第一种典型就是熊彼特所言的西方的那种竞争式的选举制度，民众利用选票选举出代表，组成代议机关进行政治统治。④与维护社会和谐稳定的要求相统一。
中国的政治体制决定了中国的最高法院不可能享有司法审查权，而且其在政府部门中宪政地位较低第二，从能动主义八四司法模式的运作机制来看，这种模式主要依靠两种机制，一是司法专业化和大众化相结合的司法机制，二是一村一法官的工作机制。
伊利在1980年出版的《民主与不信任》一书中认为宪法所关注的，与其说是实体上的权利，不如说是政治的过程与结构。能动主义八四司法模式的核心有以下几点：1、在司法理念上主张能动就是主动。
政治是力量对比的决断性的领域，不是靠科学运思、法官中立这样的技术性设置能够妥当处置，正如波斯纳指出的，政治争议的解决只可能是力量，或是其文明化的替代品之一，比方说投票，包括在缺乏宪法文本指导因此自身政治偏好有可能决定其如何投票的案件中法官的投票【14】。伴随着构建社会主义和谐社会的政治大背景，由陕西陇县能动主义八四司法模式引起的有关司法能动主义或者说能动司法的讨论近来成了热门话题。
本文采取一种描述的研究方法，将以陕西陇县能动主义八四司法模式为典型的中国式司法能动主义，与西方国家司法能动主义的典型——美国进行比较法的考察，结果发现：两者在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上存在着重大区别。（二）司法能动主义的主动性 美国的司法虽然能动，但依然是司法的，依然遵循着司法的规律和品性，符合司法权的诉讼性和被动性的特征。2、在指导思想上强调能动就是推动。【16】 第二，中国的最高人民法院不享有宪法和法律解释权。
如果再联系近三十年中国司法发展的谱系看，问题将更加突出，因为司法的职业化、专业化、技术化被认为是中国司法近三十年发展最重要的成果。这样一种政治体制的好处是组织动员能力极强，与之相伴的弊病是容易官僚化，滋生腐败。
法官们拍拍手上的土，吃了馍接着干。全能主义政治指的是以这个指导思想为基础的政治社会【12】。
杨建军：能动司法在中国的展开，载《法律科学》，2010年第1期。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也作了类似规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
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